何美兴与福清市公安局等治安行政处罚及行政赔偿上诉案

　　上诉人（一审原告）何美兴。
　　委托代理人蔡松敏，福建世纪新安律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）福清市公安局。
　　法定代表人林晓东，局长。
　　委托代理人何磊，福清市公安局工作人员。
　　被上诉人（一审第三人）何庆金。
　　上诉人何美兴因诉福清市公安局治安行政处罚及行政赔偿一案，不服福清市人民法院（2011）融行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月23日公开开庭审理了本案。上诉人何美兴的委托代理人蔡松敏，被上诉人福清市公安局的委托代理人何磊到庭参加诉讼。被上诉人何庆金经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
　　被上诉人福清市公安局于2011年9月19日作出融公决字（2011）第0040号《公安行政处罚决定书》，认定2007年11月13日17时许，何美兴在江镜镇前华村将邻居何庆金家中的玻璃砸坏9块，约损失200多元人民币。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，决定对何美兴处以行政拘留五日。
　　一审法院查明，2007年11月14日，被告接群众林岩风报案称原告何美兴砸坏第三人何庆金家玻璃后，依法予以立案受理。
　　此后，被告分别于2007年11月15日对林岩风、2007年11月16日对丁珠香、2007年11月19日对何媚英进行调查并制作了询问笔录。上述三个被询问人均陈述原告何美兴砸坏第三人何庆金家玻璃。
　　2007年11月14日，被告派员前往何庆金家中进行现场勘验，拍照并制作了勘验笔录。
　　2007年12月25日，被告作出公（治）决字（2007）第02293号《公安行政处罚决定书》，决定对原告何美兴处以5日行政拘留的处罚。
　　2008年1月15日，被告传唤原告何美兴于当日14时20分前到前华边防派出所接受询问。同日，被告对原告何美兴进行询问并制作了询问笔录，原告在询问笔录中陈述：“因为我砸坏何庆金家的窗户玻璃所以到前华边防所说明情况。…2007年11月13日下午5点许，因为何庆金家中弄装修，装修的废料把我和他家之间的通道给堵了，我和给何庆金看家的林岩风说了，但她没有搞清楚，再加上我当时喝了一点酒，所以比较气愤，我就把何庆金家的玻璃用装修的废物料把他家的玻璃给砸了。”
　　2008年1月16日，被告将原告送往福清市拘留所执行拘留，后因福清市拘留所认为原告患病毒性肝炎（乙肝）不宜执行拘留，通知被告将原告带回另行处理。
　　2008年9月8日，被告撤销其于2007年12月25日对原告何美兴所作的处以5日行政拘留处罚的公（治）决字（2007）第02293号《公安行政处罚决定书》，并于同日向原告送达。
　　同日，被告作出与2007年12月25日所作行政处罚相同文号的公（治）决字（2007）第02293号《公安行政处罚决定书》，将原对原告何美兴处以5日行政拘留的处罚变更为行政拘留5天（不执行）并罚款500元的处罚。并于同日向原告送达。后原告缴纳了上述500元罚款。
　　2011年9月15日，被告经内部审批后作出融公行撤字（2011）第010号《撤销行政处罚决定书》，以2008年9月8日所作的处以行政拘留5天（不执行）并罚款500元的公（治）决字（2007）第02293号《公安行政处罚决定书》无法律依据为由，根据公安部《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项的规定，决定予以撤销，并于2011年9月19日13时02分向原告送达。
　　2011年9月19日20时05分，被告向原告送达《公安行政处罚告知笔录》，告知原告因其砸坏何庆金家9块玻璃拟根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，对其作出行政处罚，以及其享有陈述和申辩的权利。该告知笔录中记载原告不提出陈述和申辩。
　　2011年9月19日20时15分，被告向原告送达融公决字（2011）第0040号《公安行政处罚决定书》，重新对原告处以行政拘留5日的处罚。同日，被告将原告送往福清市拘留所执行拘留。
　　2011年9月20日，福清市拘留所以原告入所时提供的福建医科大学附属协和医院病历记载测血压为200／120mmHg，诊断高血压病为由，决定对原告暂不予收拘。
　　2011年10月17日，原告不服被告所作的融公决字（2011）第0040号《公安行政处罚决定书》，向一审法院提起行政诉讼。
　　另查明，2011年10月15日，被告将原告缴纳的500元罚款汇还给原告。
　　一审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条、公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款的规定，被告福清市公安局具有对原告的行为予以治安行政处罚的法定职权。
　　福建省人大常委会《福建省行政执法程序规定》第五十一条第二款规定：“行政执法机关法定代表人对本机关作出的行政执法决定，认为确有错误需要变更或者撤销，应责令原办理部门或者其他部门重新审理，经审理后确认必须变更或者撤销原决定的，行政执法机关应作出变更或者撤销决定。”公安部《公安机关内部执法监督工作规定》（公安部令［第40号］）第六条规定：“执法监督的范围：…（四）适用和执行行政拘留、罚款、没收非法财物、吊销许可证、查封、扣押、冻结财物、劳动教养、收容教育、强制戒毒等行政处罚和行政强制措施是否合法和适当；…”第十三条规定：“在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正的决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。”第十九条规定：“对公安机关及其人民警察不合法、不适当的执法活动，分别作出如下处理：（一）对错误的处理或者决定予以撤销或者变更；…”。根据上述规定，公安机关对确有错误的或不适当的行政处罚决定，有权依法予以变更或撤销。本案中，被告2008年9月8日作出的公（治）决字（2007）第02293号《公安行政处罚决定书》，对原告处以行政拘留5天（不执行）并罚款500元的处罚，而根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条的规定，违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；（三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。显然，原告并不符合该条规定的可以不执行行政拘留处罚的情形，故被告在执法监督中发现该确有错误的处罚决定后予以撤销重作，并无不当。原告主张被告2008年9月8日所出的公（治）决字（2 ······