高智凯受贿、对非国家工作人员行贿案

　　原公诉机关广东省广州市人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）高智凯。因本案于2010年7月8日被刑事拘留，同月21日被逮捕，现押于广东省广州市第一看守所。
　　辩护人金豪，广东德比律师事务所律师。
　　辩护人余乙卉，上诉人高智凯的妻子。
　　广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人高智凯犯受贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2012年2月20日作出（2011）穗中法刑二初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人高智凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年12月26日公开开庭审理了本案，广东省人民检察院检察员李运平、李和亮出庭履行职务，上诉人高智凯及其辩护人金豪、余某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
　　原审判决认定，2004年至2008年，被告人高智凯任广东航兴贸易有限公司（以下简称航兴公司）进出口业务主管、贸易部进出口项目经理期间，与航兴公司总经理陈某某（另案处理）共同收受贵州省遵义市禾丰锰业有限公司（以下简称禾丰公司）经理张哨鸣贿送的人民币10万元。
　　2008年4月至2010年7月，被告人高智凯利用担任航兴公司贸易部进出口项目经理、副总经理的职务便利，为贵州麻江和中硅锰有限公司（以下简称和中公司）谋取利益，于2010年2月收受了和中公司经理艾宏镇（另案处理）以合作经营公司分配利润名义贿送的人民币300万元。
　　2009年1月至2010年7月，被告人高智凯为了谋取不正当利益，违反国家规定，分别贿送广州钢铁股份有限公司（以下简称广钢公司）的工作人员宋文聪25000元、黄国雄225600元、陈建祥10000元，共计260600元。
　　原判认定上述事实，有书证、证人证言和被告人的供述和辩解等证据证实。
　　原审判决认为，被告人高智凯身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，其行为构成受贿罪；被告人高智凯为谋取不正当利益，给予公司、企业人员以财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪，依法应数罪并罚。被告人高智凯犯罪后自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第一百六十四条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：被告人高智凯犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月。决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元。
　　上诉人高智凯的上诉理由：1、原判认定主要事实错误，适用法律不当，上诉人的行为不构成受贿罪。（1）原判认定上诉人收受张哨鸣的10万元是上诉人代张哨鸣转交给陈某某的款项，上诉人不构成受贿；（2）原判认定上诉人收受艾宏镇的300万元是上诉人与艾宏镇合作经营和中公司的分红款。2、上诉人对非国家工作人员行贿的行为属于单位犯罪，原判量刑过重。
　　上诉人高智凯辩护人的辩护意见：1.原判认定上诉人高智凯与陈某某共同收受张哨鸣及其禾丰公司人民币10万元贿赂不是事实，现有证据既不能证明上诉人主观上与陈某某有共同受贿的故意，更不能证明上诉人在客观上有与陈某某共同收受贿赂的行为。2.上诉人与艾宏镇及和中公司的合作是真实的，航兴公司与和中公司的合作也是正常的，上诉人接受艾宏镇及其公司200万元钱款的行为是上诉人参与合作后应当享有人合作收益，原判认定上诉人高智凯收受和中公司及其总经理艾宏镇贿送的300万元错误。3.高智凯与艾宏镇之间的合作是存在风险的，不能因为风险没有转化成现实而否认风险的存在。4.高智凯并未利用航兴公司的资金优势为和中公司谋取利益。5.高智凯没有利用航兴公司的销售渠道为和中公司谋取利益。6.本案应当适用两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，原判适用法律错误。7.上诉人向广钢工作人员行贿应认定为单位犯罪，且广钢工作人员具有索贿情节。综上，恳请改判上诉人高智凯不构成受贿罪，对非国家工作人员行贿罪予以减轻处罚。
　　检察员的出庭意见：1.对禾丰公司经理张哨鸣贿送的人民币10万元，应认定高智凯与陈某某共同受贿。2.认定高智凯收受和中公司经理艾宏镇贿赂300万元的事实清楚，证据确实充分。3.高智凯向广钢股份物资部工作人员宋文聪、黄国雄、陈建祥行贿的行为应当认定为行贿罪，而非对非国家工作人员行贿罪，一审判决定性错误。广钢股份系国有独资公司，宋文聪、黄国雄、陈建祥均系国有公司工作人员，宋文聪被聘为业务科长，黄国雄、陈建祥系业务员，三人均行使产品采购职权，属于从事公务的人员。4.对高智凯的行贿行为可以认定为自首，对其受贿部分不应认定为自首，一审判决全案认定高智凯自首错误。5.一审量刑偏轻。综上，建议驳回上诉，并依法纠正一审判决对高智凯向广钢股份工作人员宋文聪、黄国雄、陈建祥行贿行为的定罪错误及全案认定高智凯自首的错误，其余维持原判。
　　经审理查明：2007年至2010年，上诉人高智凯任航兴公司进出口业务主管、贸易部进出口项目经理、航兴公司副总经理期间，收受和中公司经理艾宏镇的人民币300万元，收受禾丰公司经理张哨鸣的人民币2万元；贿送给广钢公司工作人员宋文聪、黄国雄、陈建祥共计人民币260600元。具体事实如下：
　　（一）上诉人高智凯任航兴公司进出口业务主管、贸易部进出口项目经理期间，于2006年初代表航兴公司与禾丰公司签订锰矿石加工合同，约定由航兴公司提供锰铁矿原料给禾丰公司加工，航兴公司回购产品后进行销售。期间，禾丰公司经理张哨鸣要公司财会从公司账户将人民币10万元转入高智凯的个人账户。2007年春节前的一天晚上，上诉人高智凯在航兴公司总经理陈某某的住处附近以张哨鸣送给其公司好处费的名义将一个装有人民币10万元的袋子送给陈某某，陈某某从中拿出2万元给高智凯，收受了其余8万元。
　　上述事实，有下列证据证明：
　　1.航兴公司的工商登记资料：航兴公司于1996年2月5日成立，法定代表人陈某某，注册资本4200万元。2006年8月航兴公司的股权构成为广东省航运集团有限公司占90%；广州航城房地产开发经营有限公司占10%。广州航城房地产开发经营有限公司为广东省航运集团有限公司属下的全资子公司。广东省航运集团有限公司为国有独资有限责任公司。
　　2.上诉人高智凯的身份资料：上诉人高智凯于2003年2月至2005年7月聘任为航兴公司进出口业务主管；2005年7月至2009年6月任航兴公司贸易部进出口项目经理；2009年6月至今任航兴公司副总经理，分管贸易部和公司开拓发展工作。
　　3.禾丰公司的营业执照、航兴公司与禾丰公司的销售合同、购销明细及账款结算账目凭证：航兴公司与禾丰公司业务往来的相关情况。
　　4.工商银行的汇款记录：2006年9月14日，张哨鸣汇款10万元给高智凯；同月22日，张哨鸣汇款30万元给高智凯。经上诉人高智凯和张哨鸣、董某某签认无误。
　　5.工商银行的银行凭证：2006年10月18日高某甲汇3万元给高智凯；2007年7月29日高某甲存11.8万元给高智凯；2008年8月5日高某甲汇6万元给高智凯。经高某甲、高智凯签认无误。
　　6.航兴公司相关购销合同及账款结算账目凭证及说明：高智凯没有为航兴公司垫付货款。
　　7.上诉人高智凯手机的短信记录：2009年12月20日，张哨鸣向高智凯要货款，高智凯答应借20万元给张哨鸣。
　　8.刘某甲、张某某的银行账户相关凭证并经上诉人高智凯确认，2009年12月21日，高智凯转给张哨鸣20万元；2010年5月26日，高智凯转给张哨鸣20万元。
　　9.广州市越秀区人民法院刑事判决书：认定张哨鸣向高智凯行贿并以行贿罪判处张哨鸣有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
　　10.证人张哨鸣（禾丰公司的法人和经理）的证言：2006年初至2007年5、6月份，高智凯代表航兴公司和禾丰公司签订了锰矿石的加工合同。在签订合作协议前，高智凯和我私下约定要我将公司一半利润分给他。由于高智凯是航兴公司的部门业务经理，而且航兴公司是大型国有公司，我公司只能依靠航兴公司这样的大国企提供资金和销售渠道赚取一些加工费，所以我只得将一半利润分给高智凯。在禾丰公司与航兴公司合作前，高智凯提出搞营销业务需要一些开支费用，航兴公司是国企，没法出这笔钱，要我公司出点利润给他作业务费。高智凯没有专门提及开拓“宝钢”的费用由我垫付，但他的业务费用是从我公司利润中支付。2006年9月份，我叫公司会计董某某从公司的账户上提了10万元现金，然后通过董私人的银行卡存入高智凯的个人账户。2006年9月22日，我将自己的银行卡交给董某某，叫董转30万元给高智凯。还有20.8万元叫高某甲拿给高智凯。
　　11.证人董某某（禾丰公司会计）的证言：2006年9月14日，张哨鸣叫我从公司提取10万元现金汇给高智凯，并把高智凯的工商银行卡号给我，当日我到工商银行万里支行柜台办理了相关手续。2006年9月22日，张哨鸣将他的身份证和他的工商银行卡交给我，让我汇30万元给高智凯，我到工商银行办理了相关手续。
　　12.证人高某甲的证言：2006年7月，高智凯介绍李某某去禾丰公司工作，后因李某某有事去不了，我就替李某某去禾丰公司工作，并用李某某的名字。2006年至2008年，我三次借给高智凯共20.8万元。这些钱是我个人的，与张哨鸣没有关系。禾丰公司付款要董某某制单，张哨鸣签字，然后我和董某某共同盖章才可以付款。陶某某是张哨鸣介绍给高智凯认识的，当时航兴公司需要开拓国内市场，高智凯对国内市场不熟悉。陶某某与高智凯一起跑过国内的钢厂，听陶某某说所有费用都是高智凯开支的。因航兴公司是国企，无法开支开拓费，就找张哨鸣借，后来高智凯和张哨鸣发生争吵，就把借的钱还了。这些是高智凯和我聊天时说的。
　　13.证人陈某某的证言：2005年，我公司的铁合金产品主要是出口，从2006年开始，高智凯带领吴某某逐步开拓了国内市场，先后开拓了宝钢、广钢销售渠道。我认识陶某某，陶某某带高智凯开拓过宝钢市场。2006年，航兴公司与禾丰公司有业务往来。2007年春节前的一天，高智凯到我家楼下见我，他交给我一个装有10万元的袋子，让我收下。我推辞了一下，并从中拿出2万元给高智凯。高智凯说钱是禾丰公司总经理张哨鸣送给我们公司的好处费。
　　14.证人吴某某的证言：高智凯为航兴公司成功地开拓了铁合金的国内贸易业务和钢厂的销售渠道。我记得高智凯开拓了宝钢、广钢等钢厂的销售渠道。高智凯为公司开拓市场付出了巨大努力，但没有航兴公司这个平台，他个人是无法取得上述成绩的。2006年，经高智凯的联系，航兴公司与禾丰公司合作从事铁合金的业务。
　　15.证人陶某某的证言：张哨鸣让高智凯找我去开拓宝钢市场，我同意了。2006年的一天，我听到高智凯和张哨鸣谈开拓宝钢的事，张哨鸣说开拓是要费用的。后来高智凯要我陪他去上海，每次出差的费用都是高支付的。有一次高智凯无意中说这些费用是禾丰公司给的，他基本上没有在航兴公司报销过。从2006年到2007年，高花了几十万元。后来，因高智凯和禾丰公司有些看法不同，关系逐渐冷淡。
　　16.上诉人高智凯的供述及辩解：航兴公司与禾丰公司的业务往来从2006年到2008年，航兴公司将锰矿石销售给禾丰公司，再回购硅锰合金产品。双方结算的价格是由我和禾丰公司协商好后报航兴公司总经理，总经理同意后再签订协议。2007年前后，我在贵州出差，禾丰公司总经理张哨鸣说想和我们公司陈总搞好关系，希望我公司多支持他们，提出送10万元给我公司总经理陈某某。我回到广州后，张哨鸣让公司会计董某某将10万元汇到我工商银行账户并让我把这10万元送给陈某某，我答应了。我把10万元取出装在一个黑色塑料袋里，电话约陈某某在他家附近见面。见面后我对陈总说这10万元是张哨鸣给你的。陈总推辞了一下便收下了，并拿出2万元给我，我收下了。
　　（二）2004年开始，航兴公司与和中公司发生业务往来，2008年9月和中公司停产。2009年春节前后，上诉人高智凯多次与和中公司总经理艾宏镇洽谈帮艾宏镇盘活工厂。同年3月中下旬，高智凯派李某某、谢某某对和中公司进行考察和财产清算后，高智凯以李某某的名义与艾宏镇代表和中公司签订了《合作协议》，该《合作协议》的主要内容是：高智凯负责提供流动资金、原材料供应、产品销售以及派员参与管理；艾宏镇负责工厂管理、生产方面的事情，盈利或亏损双方各自承担50%。合作期限为1年。双方签订合作协议后，高智凯委派谢某某、李某某、杨某到和中公司，谢某某为副总经理兼财务总监，李某某任销售部经理，杨某任供销部经理助理。
　　由于与航兴公司有业务联系的钢铁企业要求航兴公司需有稳定的生产基地，2009年4月，高智凯代表航兴公司考察生产基地，并代表航兴公司与艾宏镇商谈合作。同年7月10日，航兴公司与和中公司签订了《战略合作协议》，该《战略合作协议》的主要内容是：航兴公司负责提供生产所需的进口锰矿给和中公司，并根据每月订单适量支付相应的资金以保障和中公司的正常经营和生产；和中公司负责提供战略基地生产经营的一切正常条件，保证生产的各类产品符合航兴公司的质量和数量要求；合作期限为1年。
　　经核算，和中公司截至2009年12月的净利润为9012482.98元。2010年春节期间，艾宏镇按照上诉人高智凯的吩咐通过农业银行网上银行账户将300万元支付给高智凯，高智凯即将款分别转入其父亲高某乙朋友杨某某、魏某某、彭某某等人的账户。案发后，艾宏镇等人将高智凯以李某某名义与艾宏镇签订的《合作协议》销毁。
　　上述事实，有下列证据证明：
　　1.和中公司的工商登记、营业执照及说明：和中公司的前身是贵州省麻江黄磷有限公司，于2005年3月11日 ······