中华人民共和国最高人民法院
刑事判决书
（2018）最高法刑再3号
原公诉机关河北省衡水市人民检察院。
原审被告人张文中，男，汉族，1962年7月1日出生，山东省即墨县（现山东省青岛市即墨区）人，博士研究生文化，原系物美控股集团有限公司董事长。2006年12月7日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2009年3月30日因犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元（已缴纳）。2010年4月19日被裁定减刑三年，2012年3月19日被裁定减刑二年十个月。2013年2月6日刑满释放。
辩护人赵秉志，北京市中闻律师事务所律师。
辩护人左坚卫，北京乾成律师事务所律师。
原审被告人张伟春，男，汉族，1958年4月27日出生，北京市，大学文化，原系物美控股集团有限公司行政总监。2006年12月29日被刑事拘留，2007年1月1日变更为监视居住，同年2月14日被逮捕。2009年3月30日因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）。2010年7月28日被裁定予以假释，2012年2月11日假释考验期满。
辩护人吴建平，北京市泽文律师事务所律师。
辩护人赵磊，北京市泽文律师事务所律师。
原审被告单位物美控股集团有限公司（原北京物美商业集团有限公司，以下简称物美集团）,住所地北京市石景山区。2009年3月30日因犯单位行贿罪被判处罚金人民币五百三十万元（已缴纳）。
诉讼代表人徐莹，物美集团总裁。
河北省衡水市中级人民法院审理衡水市人民检察院指控被告单位物美集团犯单位行贿罪，被告人张文中犯诈骗罪、单位行贿罪、挪用资金罪，被告人张伟春犯诈骗罪一案，于2008年10月9日以（2008）衡刑初字第22号刑事判决，认定物美集团犯单位行贿罪，判处罚金人民币五百三十万元；认定张文中犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，犯单位行贿罪，判处有期徒刑三年，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五十万元；认定张伟春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；张文中、张伟春违法所得予以追缴，上缴国库。宣判后，物美集团、张文中、张伟春均提出上诉。河北省高级人民法院于2009年3月30日以（2008）冀刑二终字第89号刑事判决，维持一审判决对物美集团、张伟春定罪量刑部分，对张文中、张伟春违法所得追缴部分以及对张文中单位行贿罪、挪用资金罪定罪量刑和诈骗罪定罪部分；撤销一审判决对张文中诈骗罪量刑以及决定执行刑罚部分；认定张文中犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元，与其所犯单位行贿罪、挪用资金罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。
判决发生法律效力后，原审被告人张文中向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2015年12月21日予以驳回。2016年10月，张文中向本院提出申诉。本院经审查后于2017年12月27日作出（2017）最高法刑申683号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日召开庭前会议，于2月12日公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派检察员尹伊君、杜亚起，助理检察员韩大书、刘文峰出庭履行职务。张文中及其辩护人赵秉志、左坚卫，原审被告人张伟春及其辩护人吴建平、赵磊，原审被告单位物美集团诉讼代表人徐莹，证人黄某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省衡水市中级人民法院一审判决认定：
一、诈骗罪
2002年初，被告人张文中得知国家对重点企业、重点项目实行国债贴息补贴政策，遂与被告人张伟春、物美集团副总裁张某1等人商议此事，并委派张伟春到原国家经贸委等部门进行了咨询。在得知该批国债技改贴息资金主要用于支持国有企业技术改造项目、物美集团作为民营企业不属于国债技改贴息资金支持范围的情况下，张文中与张伟春商量后决定以中国诚通控股集团有限公司（国有企业，以下简称诚通公司）下属企业的名义进行申报。为此，张文中与诚通公司董事长田某1多次联系，田某1答应了张文中的要求。在张文中指使下，张伟春等人以虚假资料编制了物美集团技改项目《可行性研究报告》，以诚通公司下属企业名义上报原国家经贸委。物流项目获得审批后，物美集团既未实施，也未向银行申请贷款；物美集团以信息化项目为名，以与其关联公司北京和康友联技术有限公司（以下简称和康友联公司）签订虚假设备采购合同和开具虚假发票为手段，获得1.3亿元贷款，用于公司日常经营，未实施信息化项目。2003年10月29日，财政部将3190万元国债技改贴息资金拨付到诚通公司，后诚通公司将该款汇入物美集团账户，物美集团将该款用于偿还公司贷款。案发后，已追缴赃款3190万元。
认定上述事实的主要证据有《国家重点技术改造项目管理办法》《国家重点技术改造项目国债专项资金管理办法》《关于组织申报2002年国债技术改造项目的通知》《关于下达2002年国家重点技术改造项目计划（第八批国债专项资金项目）的通知》、规划意见书、采购合同、进账单、发票等书证，证人张某1、田某1、李某1、李某2、于某1、杨某、张某2、于某2等人的证言以及被告人张文中、张伟春的供述等。
二、单位行贿罪
2002年，在被告单位物美集团收购中国国际旅行社总社（以下简称国旅总社）持有的泰康人寿保险股份有限公司（以下简称泰康公司）5000万股股份过程中，被告人张文中向国旅总社总经理办公室主任赵某提出让其提供帮助，并承诺给其一笔好处费。在赵某的积极协调、帮助下，2002年底，物美集团以其关联公司和康友联公司的名义顺利收购了国旅总社持有的5000万股泰康公司股份。张文中遂指派张某1给付赵某30万元。2003年1月至2004年2月间，张某1通过物美集团的关联公司卡斯特经济评价中心以报销费用的方式向赵某支付了30万元。
2002年，在被告单位物美集团收购广东粤财信托投资公司（以下简称粤财公司）持有的泰康公司5000万股股份过程中，被告人张文中向粤财公司总经理梁某承诺事成之后给予梁某个人500万元好处费。2003年底，物美集团以其关联公司华美现代流通发展有限公司（以下简称华美公司）的名义收购了粤财公司持有的5000万股泰康公司股份，张文中遂指使张某1通过北京敬业和康投资咨询中心（以下简称敬业和康中心）向梁某支付500万元。
认定上述事实的主要证据有物美集团出具的情况说明、股权转让协议、转账支票、进账单等书证，证人赵某、梁某、陈某1、李某3、张某1等人的证言以及被告人张文中的供述等。
三、挪用资金罪
1997年3月，被告人张文中与泰康公司董事长陈某1商定挪用泰康公司的4000万元资金申购新股谋利。后张文中指使张某1从泰康公司转出4000万元，具体负责申购新股。张文中、陈某1又与中国国际期货有限公司（以下简称中期公司）董事长田某1商定，通过中期公司所兼管的河南省国际信托投资公司（以下简称河南国投公司）的途径转款，以掩盖挪用情节，炒股所得盈利由张、田、陈三人按3︰3︰4比例分配。其间，中国人民银行检查，三人遂于1997年7月通过河南国投公司，又从泰康公司转出5000万元用于归还前次挪用款项。1997年8月19日，张某1归还泰康公司4000万元，同年9月3日和9日又分两次归还了5000万元。其间，炒股共盈利1000余万元。
认定上述事实的主要证据有泰康公司支票请领单、委托投资国债协议、转账支票、进账单、资金往来发票等书证，证人陈某1、田某1、张某1、李某4等人的证言以及被告人张文中的供述等。
河北省衡水市中级人民法院认为，被告人张文中、张伟春以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家贷款贴息，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告单位物美集团在收购泰康公司股权过程中，给予国家工作人员好处费，其行为已构成单位行贿罪，张文中作为被告单位直接负责的主管人员，应予刑事处罚；张文中伙同他人并利用他人职务上的便利挪用泰康公司资金，归个人使用进行营利活动，数额较大，构成挪用资金罪的共犯，其在追诉期限内又犯新罪，应追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，应予支持。故作出前述一审判决。
一审宣判后，被告单位物美集团、被告人张文中、张伟春分别提出上诉，均认为各自的行为不构成犯罪。
河北省高级人民法院二审判决认定的事实、证据与一审判决一致。二审法院认为，张文中、张伟春以非法占有为目的，将物美集团冒充为国有企业的下属企业，通过申报虚假项目，骗取国债技改贴息资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。物美集团在收购泰康公司股权过程中，违反国家规定，给予国家工作人员好处费，其行为已构成单位行贿罪；张文中作为物美集团直接负责的主管人员，应当承担相应的刑事责任。张文中伙同他人，并利用他人职务上的便利，挪用公司资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪；张文中的上述行为虽然发生于1997年，但其在该罪的追诉期限内又犯新罪，依法应追究刑事责任。张伟春在诈骗犯罪中，起辅助作用，属从犯，可减轻处罚。本案诈骗数额虽然特别巨大，但在案发后所骗款项已被全部追缴，未给国家造成实际经济损失，同时考虑到诈骗犯罪的目的不是为了个人占有，对张文中、张伟春可酌情予以从轻处罚。一审判决以诈骗罪判处张文中有期徒刑十五年，量刑偏重，应予改判。故作出前述二审判决。
本院再审中，原审被告人张文中及其辩护人认为，原判认定张文中犯诈骗罪、单位行贿罪和挪用资金罪错误，应当依法改判无罪。主要辩解和辩护意见为：（1）物美集团作为民营企业有资格申报2002年国债技改贴息项目，以诚通公司下属企业名义申报只是上报项目材料的渠道；张文中未参与编制项目《可行性研究报告》，更没有指使张伟春等人以虚假资料编制《可行性研究报告》；物美集团申报的物流项目和信息化项目是真实的，信息化项目的主要内容已经实施并已达到《可行性研究报告》的主要目标，物流项目虽然遇到国家和北京市通州区物流产业园区用地调整等诸多客观障碍，但也通过异地实施的方式实现了当初申报时设定的目标；张文中没有实施骗取国债技改贴息资金的故意和行为，不构成诈骗罪。（2）涉案的30万元是给赵某的劳务报酬，500万元是给中间人李某3的中介费，且不是物美集团支付；收购国旅总社股权的是和康友联公司，收购粤财公司股权的是华美公司，物美集团在本案中不具备单位行贿罪的主体要件，不构成单位行贿罪，故张文中作为物美集团直接负责的主管人员，其行为亦不构成单位行贿罪。（3）4000万元资金系卡斯特投资咨询中心从泰康公司借出，属于单位之间的资金拆借行为，不属于挪用资金归个人使用，张文中的行为不构成挪用资金罪。
原审被告人张伟春及其辩护人认为，张伟春的行为不构成诈骗罪，应当依法改判无罪。除提出与张文中及其辩护人基本相同的辩解及辩护意见外，还提出张伟春受物美集团董事会指派负责物流项目和信息化项目的申报工作，系职务行为，不具有诈骗犯罪的主观故意。
原审被告单位物美集团的诉讼代表人同意原审被告人张文中及其辩护人提出的相关辩解和辩护意见，认为物美集团不构成单位行贿罪，应当依法改判无罪。
庭前会议听取了检辩双方意见。对于诈骗罪，原审被告人张文中、张伟春的辩护人申请证人黄某1出庭作证，并向法庭提交了3项新证据，用以支持其辩护意见：（1）证人甘某2018年1月25日出具的《关于2002年国债技术改造项目相关情况的说明》；（2）证人李某12018年1月25日出具的情况说明；（3）证人于某12008年12月16日的证言。对于单位行贿罪，张文中的辩护人向法庭提交了4组新证据，用以支持其辩护意见：（1）证人刘某12009年3月8日的证言；（2）泰康公司2009年3月18日出具的《关于赵某在泰康公司任职情况的补充说明》；（3）泰康公司2003年至2008年股东大会及临时股东大会签到册、股东代表委托书、授权委托书、股东投票表决记录单、董事候选人提名函、股东大会表决单；（4）泰康公司2008年股东大会决议、华美公司及和康友联公司分红款支付指令、泰康公司付款回单、银行付款系统专用凭证、华美公司及和康友联公司记账凭证。
最高人民检察院出庭检察员认为，原判适用法律错误，导致定罪量刑错误，建议依法改判原审被告人张文中、张伟春、原审被告单位物美集团无罪。主要理由为：（1）原判认定物美集团不具有申报国债技改贴息资格依据不足；物美集团申报材料中的企业基本情况表和物流项目《可行性研究报告》均有不实内容，但该违规申报行为不是虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，更未因该不实申报行为使国家主管机关陷入错误认识；物美集团将3190万元国债技改贴息资金用于偿还其他贷款，违反了专款专用的规定，但在财务账目上一直将该笔资金列为“应付人民政府款项”，始终没有脱离国家机关的实际管控，物美集团并未非法占有该笔资金。故张文中、张伟春的行为不构成诈骗罪。（2）物美集团是收购泰康公司股份的主体，涉案30万元、500万元分别系给予赵某、梁某的好处费，但物美集团在收购股份过程中未谋取不正当利益，赵某、梁某也没有为物美集团提供不正当帮助，故物美集团及张文中的行为不构成单位行贿罪。（3）张文中与陈某1、田某1共谋从泰康公司挪用4000万元炒股谋利，并非单位行为，张文中的行为构成挪用资金罪，但已超过追诉期限。
经再审查明：
一、关于诈骗罪
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