陈洪涛犯走私武器、弹药、非法持有枪支、开设赌场，张仁军犯走私武器、弹药、非法持有枪支、故意伤害，孙伟、马军犯走私武器、弹药，李克锋犯走私武器、弹药、非法持有枪支案
湖北省高级人民法院
刑事判决书
（2016）鄂刑终153号
原公诉机关湖北省随州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈洪涛，曾用名陈天兵，男，汉族，1978年2月21日出生于湖北省随县，初中文化，无业，户籍地随县殷店镇双河村三组，住随州市曾都区滨湖湾小区9栋2402室。因犯故意伤害罪于2009年12月11日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯走私武器、弹药罪于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于广水市看守所。
辩护人戴武超，湖北季梁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张仁军，绰号猴子，男，汉族，1976年8月3日出生于湖北省随县，初中文化，个体业主，户籍地随县均川镇古均街居委会三组，住随州市曾都区长盛苑小区15栋西单元501室。因犯寻衅滋事罪于2012年1月17日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯走私武器、弹药罪于2014年1月8日被抓获，同月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于广水市看守所。
辩护人高双，湖北美佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙伟，男，汉族，1977年3月4日出生于湖北省随州市，高中文化，无业，住随州市曾都区万店镇九里岗村十一组。因犯抢劫罪、盗窃罪于1999年1月7日被判处有期徒刑十四年，2008年2月19日刑满释放。因涉嫌犯走私武器、弹药罪于2014年7月29日被抓获，同年8月1日被逮捕。现羁押于广水市看守所。
上诉人（原审被告人）李克锋，别名七哥，男，汉族，1969年1月8日出生于湖北省孝感市，中专文化，个体业主，住孝感市孝南区广场街光荣路1号E2栋1303室。因涉嫌犯走私武器、弹药罪于2014年1月10日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于广水市看守所。
辩护人李忠明，湖北扶轮律师事务所律师。
原审被告人马军，男，汉族，1977年5月28日出生于湖北省随县，初中文化，个体业主，户籍地随县殷店镇金塔村六组，住随州市曾都区世纪外滩小区65号楼5楼。因犯故意伤害罪于2012年11月22日被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯走私武器、弹药罪于2014年1月9日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于广水市看守所。
湖北省随州市中级人民法院审理随州市人民检察院指控原审被告人陈洪涛犯走私武器、弹药罪、非法持有枪支罪、开设赌场罪，原审被告人张仁军犯走私武器、弹药罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪，原审被告人孙伟、马军犯走私武器、弹药罪，原审被告人李克锋犯走私武器、弹药罪、非法持有枪支罪一案，于2015年12月30日作出（2015）鄂随州中刑初字第00005号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人陈洪涛、张仁军、孙伟、李克锋均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员蒋建宇、樊胜出庭履行职务。上诉人陈洪涛、张仁军、孙伟、李克锋、原审被告人马军及陈洪涛、张仁军、李克锋的辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、走私武器、弹药的事实
2013年底，在被告人孙伟的帮助下，被告人陈洪涛与柬埔寨的“代哥”达成了“1支枪加送3盒子弹（每盒50发）4500美元，采购12支枪”的购枪协议。陈洪涛与被告人李克锋共支付购枪款及运费38.1万元（以下若无特别说明，均指人民币）。付款后，孙伟找人将从柬埔寨购买的枪、弹运至越南。2013年12月21日，陈洪涛与被告人张仁军、另案被告人苏功海（另案处理）赴越南提取枪、弹。同月25日，陈洪涛、张仁军将所购枪、弹运回广西东兴。同月26日，张仁军将枪、弹从广西东兴运回湖北随州。
二、非法持有枪支的事实
被告人陈洪涛、李克锋非法持有仿“六四”手枪1支；被告人张仁军非法持有运动步枪1支，子弹47发。
三、开设赌场的事实
2013年4月至2014年1月，被告人陈洪涛与郭洪勇（另案处理）二人合伙，从外地雇佣发牌的“荷官”，购买赌桌、赌博筹码、扑克牌等赌具，以“百家乐”的方式，先后在随州市凤凰大酒店2030房间、大悟县友缘宾馆、随州市淅河镇、随县安居镇、随州市水之都酒店开设赌场。开设赌场期间，陈洪涛和郭洪勇共分红两次，第一次共分红100万元，第二次共分红200万元，此外，陈洪涛妻子李艳保管赌场盈利约159万元。
四、故意伤害的事实
2013年10月22日14时许，被告人张仁军委托其朋友夏天到随州市曾都区新俊杰停车场将其因交通事故被扣留的轿车提出来，因停车、修车费用问题，张仁军与夏天在电话中发生争吵。后张仁军赶到新俊杰停车场，在停车场门口持刀将夏天头部砍伤。经随州正义司法鉴定中心鉴定，夏天的损伤属轻伤。
上述事实，有经庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见及被告人的供述等证据证实。据此，随州市中级人民法院作出如下判决：撤销深圳市宝安区人民法院（2009）深宝法刑初字第1083号刑事判决主文中对被告人陈洪涛犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。被告人陈洪涛犯走私武器、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产20万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；与原犯故意伤害罪实行并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产20万元，罚金10万元。撤销随州市曾都区人民法院（2011）曾刑初字第248号刑事判决主文中对被告人张仁军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分。被告人张仁军犯走私武器、弹药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产20万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；与原犯寻衅滋事罪实行并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产20万元。被告人孙伟犯走私武器、弹药罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产5万元。被告人李克锋犯走私武器、弹药罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产10万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收财产10万元。被告人马军犯走私武器、弹药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。没收涉案枪支12支及子弹1740发，以及被告人张仁军用以藏匿枪支的粤SET088黑色宝马车，由公安机关上交。追缴被告人陈洪涛开设赌场非法获利的赃款共计309万元及孳息上交国库。
上诉人陈洪涛、张仁军、孙伟、李克锋及辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
一、关于走私武器、弹药罪
上诉人陈洪涛及其辩护人提出：公安机关出具的技侦材料未经庭审举证、质证，不能作为认定陈洪涛犯走私武器、弹药事实的证据。
上诉人张仁军及其辩护人提出：原审认定张仁军系走私武器、弹药罪的主犯错误。
上诉人孙伟上诉提出：其没有走私武器、弹药的故意，且具有自首情节，原判量刑过重。
上诉人李克锋及其辩护人提出：1.公安机关出具的技侦材料未经庭审举证、质证，不能作为认定李克锋走私武器、弹药事实的证据。2.李克锋三次有罪供述是刑讯逼供取得，应当予以排除。3.原审认定李克锋走私武器、弹药的事实不清，证据不足，请求二审法院改判李克锋无罪。
二、关于非法持有枪支罪
上诉人陈洪涛及其辩护人提出：原审认定陈洪涛非法持有的枪支系玩具枪，没有杀伤力，陈洪涛不构成非法持有枪支罪，请求二审法院依法改判陈洪涛无罪。
上诉人张仁军及其辩护人提出：张仁军具有自首、立功情节，原判量刑过重。
三、关于开设赌场罪
上诉人陈洪涛上诉提出：原审认定其开设赌场的事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判其无罪。
经审理查明：
一、走私武器、弹药事实
2013年10月，上诉人陈洪涛应刘立明（系陈洪涛的朋友）、周兵的邀约去柬埔寨游玩，原审被告人马军得知后电话联系在柬埔寨打工的上诉人孙伟，要求孙伟接待陈洪涛。10月20日，陈洪涛一行到柬埔寨金边一部队靶场打靶，陈洪涛用手机拍摄了打靶的视频和照片。当日下午5时许，陈洪涛与孙伟在柬埔寨金边见面，陈洪涛提出让孙伟帮忙联系买枪，孙伟联系了一名叫“代哥”的男子。“代哥”将各种不同类型手枪的照片交给陈洪涛，陈洪涛从中选择了两种类型的手枪，但无现货。陈洪涛叮嘱孙伟继续帮忙联系买枪后返回国内。陈洪涛知道上诉人李克锋酷爱枪支，回国后便将其打靶的视频和照片给李克锋观看，并称可以找到渠道从国外购枪回国，李克锋即意欲购枪。随后，陈洪涛又电话询问孙伟联系枪支的情况，并让马军打电话催促孙伟帮忙购枪。在孙伟的帮助下，陈洪涛与“代哥”达成“1支枪加送3盒子弹（每盒50发）4500美元，采购12支枪”的购枪协议。几天后，孙伟告诉陈洪涛12支枪已备齐，陈洪涛将购枪情况告知李克锋，并向李克锋要了20万元的购枪款。2013年12月4日至5日，陈洪涛让其司机余伟3次共转账33.3万元到孙伟提供的账号上。因购买的枪弹难以运回国内，陈洪涛又联系曾在广西壮族自治区防城港市当过兵的上诉人张仁军帮忙运送枪弹。张仁军称从越南芒街市运枪弹回国很容易。陈洪涛遂让孙伟帮忙联系将枪弹从柬埔寨运至越南海防市，并通过银行转账支付了4.8万元运费。
2013年12月21日，陈洪涛邀张仁军到越南芒街市提枪，张仁军邀苏功海（另案处理）同行，并电话联系越南芒街市利来国际大酒店接待部阮经理安排人到广西南宁吴圩机场接机。同月22日18时许，陈洪涛、张仁军、苏功海三人到达广西南宁吴圩机场后，阮经理派人开车连夜将三人送到广西东兴市与芒街市交界的北仑河边，乘船偷渡到芒街市，住宿在芒街市利来国际大酒店。24日15时左右，陈洪涛接到送枪人“阿蔡”的电话，在“阿蔡”的电话指引下，由张仁军暗中观察，陈洪涛于22时许在越南下龙湾市城区一餐厅内和“阿蔡”碰头接到枪弹。25日凌晨3时许，陈洪涛提着装有枪、弹的旅行箱和张仁军先后回到利来国际大酒店。陈洪涛在其住宿的房间内打开装有枪、弹的旅行箱，见里面有10支用花色毛巾包裹着的手枪，1支黑色塑料盒装的黑色小手枪，1支塑料薄膜包裹的银白色手枪及一些薄膜包裹的子弹。陈洪涛正在查看枪弹时，张仁军敲门进房催促陈洪涛快走。陈洪涛提着装有枪弹的旅行箱和张仁军、苏功海三人又从越南芒街市偷渡回广西东兴市。张仁军要陈洪涛、苏功海先回随州，其自己想办法将枪弹运回随州。陈洪涛和苏功海当日便回到随州。张仁军提着装有枪弹的旅行箱从东兴市乘坐汽车到广西南宁市后，又乘坐南宁市开往湖南省长沙市的长途客车。其间，因高速公路禁止客车深夜通行，张仁军便电话联系曹永忠驾车接自己。26日3时许，张仁军乘坐客车到达湖南省株洲北收费站附近时，便提着装有枪弹的旅行箱下车，转乘曹永忠驾驶的长城牌越野车回到随州。途中，张仁军告诉曹永忠旅行箱里装有枪弹。27日16时许，张仁军乘坐出租车将装枪弹的旅行箱送到随县均川镇其妹妹张奎的养猪场，将10支用花色毛巾包裹的手枪和840发子弹装进白色泡沫箱和塑料箱里，封藏到养猪场的鸡笼中；将855发子弹装进陶制罐里，埋藏到该养猪场厨房内液化气罐下的土中；将黑色塑料盒装的1支黑色手枪和30发子弹锁进红色旅行箱中，并将旅行箱放至王文中家；将1支装有15发子弹的银白色手枪放在粤SET088宝马牌小轿车内，并将小轿车停放在武汉市徐东大街福星惠誉国际城小区地下停车场。随后，张仁军打电话给陈洪涛，先谎称运送枪弹的朋友要留2支，后谎称枪弹在运回途中冲关卡时丢失了。为躲避陈洪涛的追查，张仁军将手机关闭，于同月29日返回广西防城港市。同月28日至30日，陈洪涛、李克锋多次商量并联系张仁军无果，陈洪涛遂让马军电话联系孙伟，告知孙伟枪弹丢失，孙伟得知后，偷渡到缅甸躲藏。
2014年1月9日至10日，公安机关先后在张奎养猪场的鸡笼内，查获10支手枪和840发子弹；在张奎养猪场厨房液化气罐下的土地中，查获855发子弹；在王文中家中，查获1支手枪和30发子弹；在武汉市徐东大街福星惠誉国际城小区地下停车场的粤SET088宝马牌小轿车内，查获1支手枪和15发子弹。经武汉市公安司法鉴定中心鉴定，查获的12支手枪系以火药为动力的国外9㎜制式手枪，具有致伤力，均认定为枪支；1740发子弹为国外9㎜制式手枪弹。
2014年1月8日，公安机关在南宁吴圩机场将张仁军抓获，在随州市曾都区帝豪足浴中心将陈洪涛、马军传唤到案。同月9日，公安机关在孝感市孝南区光荣路百佳豪庭小区将李克锋传唤到案。同年7月29日，孙伟在缅甸掸邦北部果敢自治区东城明成网吧内被当地司法部门抓获并移交公安机关。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.广水市公安局刑警大队出具的《关于“1.6”走私武器、弹药案案发情况的说明》证明：2013年12月，随州市公安局民警在工作中发现陈洪涛等人有从国外购买枪支弹药的嫌疑。经及时开展调查和技术侦查，发现陈洪涛、张仁军等人已经将走私的枪支、弹药运回随州，遂指定广水市公安局于2014年1月6日立案侦查。
2.公安机关制作的搜查笔录、扣押清单证明：（1）从张仁军的妹妹张奎的养猪场搜获手枪10支、弹夹20个、9mm子弹1695发、白色泡沫箱1个、黄色塑料箱1个、毛巾12条。（2）从张仁军宝马车上搜获银白色手枪1支、9mm子弹15发、绣有“武当山”字样的线织工艺袋1个。（3）从王文中家中搜获黑色手枪1支、弹夹3个、子弹30发、装枪弹的红色棕底并有iphone字样及苹果图案的拉杆箱一个。以上物证，均有照片在卷佐证。
3.广水市公安局刑事科学技术室于2014年1月10日出具的说明材料，证明了公安机关从张奎养猪场、王文中家中、张仁军的宝马小轿车上搜获的涉案武器、弹药的数量、特征等事实。
4.广水市公安局治安大队出具的收条证明：公安机关收到“1.6”走私武器、弹药案中枪支12支、子弹1740发。
5.证人余伟（系陈洪涛司机）的证言：2012年6月，陈洪涛还在深圳龙华开赌场时我就给他开车。在他出事（因本案被抓获）前个把月，陈洪涛在车上跟“七哥”（即李克锋）打电话说“还在联系，东西还在搞，还没搞到手”。当时说的很隐晦。过了不久的一天上午，陈洪涛打电话叫他老婆李艳转点钱到他的卡上，李艳就叫我开着她的宝马车带她到随州农业银行丰汇支行转款。刚转完款，陈洪涛要我到凤凰酒店去见他。陈洪涛把他的深圳农行卡给我，并给了我一个银行账号，让我往这个账号上转33.3万元。我到随州农行丰汇支行帮他汇款，但在柜员机上一次只能汇20万，我先转了20万，晚上过了12点以后，我又分两次分别转了5万和8.3万。2013年12月底的一天晚上，我在安居鸽子园山庄陈洪涛开的赌场里做事，陈洪涛打我电话说张仁军黑了他的东西，要我跟他一起出去办点事。过了半个小时，陈洪涛和老苏（即苏功海）、还有一个女的过来了，我们开着郭洪勇的皮卡车到张仁军的老家去找张仁军。在路上，我听陈洪涛和老苏聊天，才知道他们和张仁军一起到越南买枪，张仁军负责运回来，但后来张仁军打电话说枪丢了，陈洪涛和老苏怀疑是张仁军想独吞这批枪。到了张仁军的老家，我们问张仁军的妹夫张仁军回来了没有，张仁军妹夫说没有。陈洪涛要我喊几个人在张仁军老家附近守着。我便回鸽子园山庄赌场喊了几个人，跟我一起在张仁军老家守着。直到第二天早上，张仁军还是没有回来，我们就回去了。后来，陈洪涛又叫我去看一下，我叫上郑小奎、宋木昌等人跟着一起去张仁军老家看了一次。
证人黄国健、郑小奎、宋木昌、赵永林的证言，均印证了余伟到张仁军老家找张仁军的事实。
6.证人杨娇龙的证言：我与丈夫在柬埔寨开了一家汇旺钱币兑换公司，主要替客户接收从国内汇往柬埔寨的汇款，从中赚取汇率差价。孙伟于2013年底找我办理了一笔业务，该笔业务为从国内分三次汇款到我提供的账户上。第一次为20万，其余两次均是几万元。后来，孙伟从我公司将三笔汇款兑换成美金拿走。
7.证人邓邦嘎（系芒街利来国际大酒店客服经理）的证言：2013年12月底，我接到张仁军的电话后，安排人在广西接张仁军等三人从广西东兴北仑河偷渡到越南芒街，后又帮助三人偷渡回中国广西东兴。
8.证人邱光明（系张仁军的表叔）的证言：2013年底，张仁国打电话让我到随州均川镇胡家台村8组高速路桥上接张仁军，说有一箱子行李让我帮忙拿一下，我就骑着摩托车到高速路桥下等着。大约等了二十多分钟，张仁军和一秃顶男子（即曹永忠）开着一辆绿色越野车来到高速桥上。张仁军喊我上去拿东西，我从高速桥边的踏步上了高速桥，从张仁军手里接过一个棕色拉杆箱，箱子有七八十斤重。我提着拉杆箱和秃顶男子一起下了高速桥，骑摩托车到胡家台村的小商店等张仁军。过了一会儿，张仁军一个人开着越野车来了。
9.证人张志刚（又名张爱军，系张仁军的堂兄）的证言：2013年底的一天下午四五点钟，张仁军找我借车，我让他去找我媳妇拿钥匙自己开。到了晚上6点多钟，他开着我的车喊我去张仁国家吃饭，他让我开车，自己坐在副驾驶的位置。中途，我们又接邱光明一起，邱光明上车时对张仁军说“你的箱子好重，往那边移哈”。张仁军没有答应。走到张仁军妹妹张奎家猪场附近时，张仁军让我和邱光明下车，他自己开着车去他妹妹家了。
10.证人曹永忠的证言：2013年12月25日左右的一天晚上，张仁军打电话让我到湖南株洲北高速收费站处接他回随州。我连夜赶到株洲北收费站，张仁军拉着一个行李箱，我把行李箱往车子上放时感觉很沉。在回随州的路上，张仁军告诉我箱子里面有上十把枪，还有子弹，我以为他吹牛没在意。中途他打电话叫他表叔（即邱光明）骑摩托车到均川高速附近等着帮忙驮东西。我们和他表叔碰面后，张仁军把他带回来的箱子给他表叔，让我一起坐他表叔的摩托车走。张仁军开车从均川收费站下了高速后，又把我和箱子接回到随州。张仁军还要我把他送到鹿鹤市场，买了两个和他带回来的差不多的拉杆箱，然后送他回家。
11.证人张奎（系张仁军的妹妹）的证言：2013年12月下旬的一天晚上，张仁军来到我的养猪场，将随身携带的旅行箱放到养猪场的车库里，并在养猪场睡了一晚。第二天早上，我到街上买东西，到中午回家时张仁军已经离开。2013年12月27日左右的一天晚上，有几个人到养猪场问张仁军回来没有，要张仁军把枪交出来。
12.证人王文中（系张仁军的朋友）的证言：2013年12月27日晚，张仁军将一个带密码的红色旅行箱放在我家中，要我保管。后经公安机关查证，旅行箱中装有一把黑色手枪、两个弹夹。
13.证人罗勇（系张仁军的妹夫）的证言：2013年12月20日左右的一天，张仁军打电话让我到武汉天河机场把他的宝马车开走。我到机场后，他将车钥匙给我，然后和两个男的走了。2013年12月28、29日，陈洪涛带人到我的养猪场问张仁军的下落，说张仁军把他的枪黑了，要张仁军还枪。
14.证人王军的证言：2013年12月底的一天晚上，我驾驶张仁军的车送张到武汉。途中，张仁军用手比划说他在弄枪，并说这件事很麻烦，有人想“搞”他，他准备去广西。
15另案被告人李艳（系陈洪涛的妻子）供述：2013年年底，我在随州市滨湖湾小区附近的农行往陈洪
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