〖TA〗〖SM〗武汉雪正投资有限公司、仇强、杨艳、张苏、徐宏伟、戚瑞光、夏波非法经营案〖/SM〗〖/TA〗
〖SM〗湖北省高级人民法院
刑事判决书〖/SM〗
〖SR〗（2014）鄂刑三抗字第00005号〖/SR〗
抗诉机关（原公诉机关）湖北省黄石市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）武汉雪正投资有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路1号楚天都市花园B座16楼。
法定代表人仇强，武汉雪正投资有限公司董事长。
诉讼代表人张萍，武汉雪正投资有限公司办公室主任。
辩护人张鹏超，北京市康达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）仇强，男，汉族，1968年10月16日出生于湖北省广水市，大学文化，武汉雪正投资有限公司董事长，住武汉市武昌区中北路1号-3-20楼8号。因涉嫌犯高利转贷罪、非法经营罪于2010年8月27日被监视居住，同年11月5日被逮捕，2012年2月20日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人周宏力，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨艳，女，汉族，1970年7月23日出生于湖北省监利县，大学文化，武汉雪正投资有限公司财务总监兼风险控制部负责人，住武汉市汉阳区鹦鹉大道496号3门6楼1号。因涉嫌犯高利转贷罪、非法经营罪于2010年8月27日被监视居住，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2012年4月25日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人汪后新，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗文浩，曾用名罗琦玮，男，汉族，1968年9月12日出生于湖北省广水市，大学文化，武汉雪正投资有限公司投资发展部负责人，住武汉市东湖开发区佳园路8号15栋3单元301室。因涉嫌犯高利转贷罪、非法经营罪于2010年8月27日被监视居住，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2012年4月25日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人刘玉琼，湖北立丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张苏，女，汉族，1972年7月19日出生于湖北省武汉市，大学文化，武汉雪正投资有限公司投资三部负责人，住武汉市洪山区珞喻路881号碧水花园9-2-803号。因涉嫌犯高利转贷罪、非法经营罪于2010年8月27日被监视居住，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2012年4月25日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人占传德，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告人徐宏伟，男，汉族，1977年1月8日出生于湖北省浠水县，大学文化，武汉雪正投资有限公司投资二部负责人，住武汉市武昌区雅安街252号新大地3栋3单元501号。因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月20日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕，2012年4月25日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人李海霞，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告人戚瑞光，男，汉族，1964年5月3日出生于湖北省郧县，高中文化，武汉雪正投资有限公司投资一部负责人，住武汉市江夏区纸坊街郧阳巷40号。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月14日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2012年4月25日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人刘群峰，湖北立丰律师事务所律师。
原审被告人夏波，曾用名夏更红，男，汉族，1967年12月20日出生于湖北省咸宁市，初中文化，武汉雪正投资有限公司投资一部业务员，住武汉市江夏区纸坊街商业巷13-101号。因涉嫌犯高利转贷罪、非法经营罪于2010年8月27日被监视居住，因涉嫌犯非法经营罪于同年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2012年4月25日经黄石市中级人民法院决定取保候审。
辩护人邓艳秋，湖北仁济律师事务所律师。
湖北省黄石市中级人民法院审理黄石市人民检察院指控原审被告单位武汉雪正投资有限公司及原审被告人仇强、杨艳、罗文浩、徐宏伟、张苏、戚瑞光、夏波犯非法经营罪、原审被告人仇强、杨艳、罗文浩、张苏犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2013年11月27日作出[2012]鄂黄石中刑初字第00006号刑事判决。在法定期限内，黄石市人民检察院提起抗诉，原审被告单位武汉雪正投资有限公司和原审被告人仇强、杨艳、罗文浩、张苏均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月21日召开庭前会议，同年11月18日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院指派代理检察员何静、邵振雄出庭履行职务。上诉单位武汉雪正投资有限公司的诉讼代表人张萍及辩护人张鹏超、上诉人仇强及其辩护人周宏力、上诉人杨艳及其辩护人汪后新、上诉人罗文浩及其辩护人刘玉琼、上诉人张苏及其辩护人占传德、原审被告人徐宏伟及其辩护人李海霞、原审被告人戚瑞光及其辩护人刘群峰、原审被告人夏波及其辩护人邓艳秋均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定：被告人仇强为放贷牟取暴利，先后注册成立了被告单位武汉雪正投资有限公司（以下简称雪正公司）和湖北民生典当有限公司（以下简称民生典当公司）。雪正公司在仇强的实际控制下，以民生典当公司的名义在社会上向不特定公司、企业或其他单位及个人推介、发放贷款，收取利息。雪正公司下设4个投资业务部门，按行业分工开展放贷业务，还设置风险控制、财务等部门办理相关事务。湖北联谊实业集团有限公司（以下简称联谊公司，另案处理）董事长高宏震（另案处理）欲通过与雪正公司合作的方式学习经营放贷业务，仇强同意后，双方签订了合作协议，并按照一定的比例出资和分享收益。2007年10月25日至2009年5月8日期间，雪正公司伙同联谊公司非法向17家单位高利放贷累计25270万元（以下币种如无特殊注明，均指人民币），以3.6%—6%的月利率收取利息合计1832.549855万元。2006年6月22日至2010年12月24日期间，雪正公司单独向183家单位放贷累计469235.691562万元，收取利息合计22083.98799万元。
2008年至2010年期间，被告单位雪正公司为确保借款单位能及时还本付息，并拓展放贷业务，经被告人仇强决定，由被告人杨艳、罗文浩、张苏在开展放贷业务过程中，以与借款单位的财务负责人及相关人员签订担保合同的名义，按收取利息的3%—5%，暗中多次向上述人员支付担保费共计119.007万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的相关书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、视听资料等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院作出如下判决：一、被告单位武汉雪正投资有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币五十万元；二、被告人仇强犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人杨艳犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人罗文浩犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人张苏犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；六、被告人徐宏伟无罪；七、被告人戚瑞光无罪；八、被告人夏波无罪。
检察机关抗诉提出：
一、上诉单位雪正公司和上诉人仇强、杨艳、罗文浩、张苏及原审被告人徐宏伟、戚瑞光、夏波从事非法金融业务活动，数额特别巨大，情节特别严重，严重扰乱社会主义市场经济秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任，原审判决认定其不构成非法经营罪错误。
二、原审判决认定上诉单位雪正公司及上诉人仇强、杨艳、罗文浩、张苏犯对非国家工作人员行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，但对其适用缓刑不当。
上诉单位雪正公司、上诉人仇强、杨艳、罗文浩、张苏和原审被告人徐宏伟、戚瑞光、夏波及各位辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：
一、原审判决认定上诉单位雪正公司、上诉人仇强、杨艳、罗文浩、张苏和原审被告人徐宏伟、戚瑞光、夏波不构成非法经营罪正确，但对部分关键事实认定错误。理由如下：
（一）雪正公司未经营过典当借款业务，原审判决将其认定为典当借款业务的主体错误。
（二）原审判决将合法的典当业务错误地认定为高利放贷业务，进而错误地认定为非法金融业务。
二、原审判决认定上诉单位雪正公司、上诉人仇强、杨艳、罗文浩、张苏犯对非国家工作人员行贿罪错误，雪正公司和仇强、杨艳、罗文浩、张苏无罪。理由如下：
（一）向借款单位相关人员支付担保费的是民生典当公司，而不是雪正公司。原审判决对行为主体认定错误。
（二）借款单位相关人员收取担保费有合同依据，是合法行为，不是受贿行为。
（三）民生典当公司未谋取不正当利益或者获得竞争优势，其获取的利息收入没有违反法律禁止性规定，没有妨害对公司、企业的管理秩序，不具有社会危害性。
经审理查明：
第一部分开展典当业务事实
为开展典当业务，上诉人仇强出资于2005年10月12日注册成立了上诉单位雪正公司，法定代表人为裴敏（系仇强之妻裴艳辉之侄女），股东为仇强、裴艳辉。2009年12月25日，雪正公司股东变更为裴敏和上诉人杨艳。裴艳辉、裴敏、杨艳均未实际出资，裴艳辉、裴敏亦未参与公司经营管理。公司经营范围为：对房地产、能源、交通、工业、农业、文化体育行业的投资；为企业、个人贷款担保；投资咨询及服务、培训等。2006年3月9日，雪正公司与武汉正信通经贸有限公司（以下简称正信通公司）为法人股东，仇强和黄翠勤（正信通公司实际控制人何维之妻）、黄三容（正信通公司股东张道勤之妻）为自然人股东，注册成立了民生典当公司。法定代表人仇小星（仇强之堂弟）未实际参与经营管理。黄翠勤、黄三容及正信通公司于2006年下半年将全部股份转让给了仇强。民生典当公司经营范围为：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务等。开展典当业务的前期，民生典当公司与雪正公司在内设机构和人员方面基本重合。在仇强的实际控制下，民生典当公司向不特定的单位或者个人开展典当业务，收取利息。业务员往往以雪正公司员工的名义对外招揽业务。公司的风险控制部门对业务风险进行评估审核，通过典当借款方案后，与借款方办理质押、抵押等相关法律手续，或者将借款方提供的相关证件、印章等予以扣留、封存，由民生典当公司与借款方签订借款合同及担保合同，先按合同约定收取利息，再通过仇强实际控制或者与之有关联的正信通公司、武汉市洪山区信诚通钢材经营部等单位的银行账户支付借款本金。通过上述账户收回本金后，公司将相关资料予以销毁。雪正公司设置了投资一部、投资二部、投资三部、投资发展部、风险控制部、财务部等部门，并进行了职责分工。其中，投资一部主要对有注册资本金和资信证明等资金需求的借款人借款，投资二部主要对有招投标保证金、履约保证金和流动资金需求的建筑行业借款人借款，投资三部主要对有归还银行贷款和流动资金需求的农业、汽车、医药等服务消费行业借款人借款，投资发展部主要对有归还银行贷款和流动资金需求的房地产开发行业借款人借款。风险控制部和财务部负责审核借款人的资产状况、还款能力，评估业务的可行性，办理相关借款手续及进行资金调度，并负责管理雪正公司和民生典当公司的财务账目。
2007年上半年，联谊公司董事长高宏震考察了雪正公司和民生典当公司的经营模式后，亦欲经营典当业务，便与仇强等人联系洽谈，允诺投入资金，合作开展典当业务。仇强认为联谊公司资金雄厚，可扩大经营规模，遂同意合作。同年7月3日，高宏震之弟高洪旭（另案处理）代表武汉市武物储运有限公司（系联谊公司之子公司，以下简称武物储运公司）与民生典当公司签订了合作协议，约定武物储运公司在3000万元的额度内提供合作资金，并按出资比例分享经营净收益；武物储运公司向
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